《勞動合同法》基於“資惡勞善”、勞資沖突已極其對立的邏輯假設，過度強化管制、限制自治，從而產生瞭以上十大失衡問題。建議修法時矯正理念，回歸《勞動法》適度傾斜、平衡雙方的思路
文∣董保華 華東政法大學社會發展學院教授、博士生導師、中國社會法學研究會副會長
最近，圍繞著《勞動合同法》僵化勞動關系的爭論不少。中國社會法學研究會副會長董保華早先在勞動合同立法之初，曾公開發表立法建議“萬言書”，即《“錦上添花”抑或“雪中送炭”——析 中華人民共和國勞動合同法（草案） 的基本定位》一文，引發過社會熱議。現在，在《勞動合同法》面臨修法壓力情況下，董保華教授再次公開發表修法建議“萬言書”，以《 勞動合同法 的十大失衡與解決對策》為題，系統闡述《勞動合同法》的系統性問題與調整思路。本文隻是此次“萬言書”的提綱，全文將於2016年3月16日“勞動關系的管制與自治之十二——《勞動合同法》修訂研討會”上發佈。那麼，《勞動合同法》到底僵化勞動關系與否？期待其他持不同觀點的作者也能夠投稿參與討論。
-----------編者 _________________________________________滴雞精
2008年施行的《勞動合同法》以及配套的《勞動爭議調解仲裁法》，基本標志著我國個別勞動關系步入高度管制的時代。過度強化管制、限制自治的調整方式，使《勞動合同法》自公佈之日就飽受持續不斷的質疑。管制與自治的系統性失衡，具體表現為“勞動力市場靈活性不夠”的三大失衡、“企業用工成本比較高”的三大失衡以及立法過度傾斜的四大失衡。
一、勞動力市場靈活性不夠的三大失衡
（一）嚴格限制用人單位解雇權利與過度放任勞動者辭職自由的失衡
制度表現。（1）限制用人單位的解雇權利：增設應當簽訂無固定期限合同的法定情形，賦予勞動者單方強制締約權；剔除約定終止；收緊法定解除。（2）放任勞動者辭職自由：任意辭職制度非常自由，勞動者隻需提前通知；放寬推定解雇制度；限制服務期的使用，勞動者的違約責任低。
現實弊病。固定期限勞動合同缺乏違約責任；我國解雇保護水平位居世界前列。
對策建議。取消勞動者單方強制締約權；不再將連續簽訂兩次勞動合同，續簽勞動合同作為應當簽訂無固定期限合同的情形；允許用人單位與勞動者約定終止條件。在固定期限勞動合同中設置勞動者無因辭職的違約責任。
（二）全面靜態書面化的法律要求與用人單位動態調整的失衡
制度表現。勞動合同的全面書面化。規章制度成為極其嚴格的書面要式文件。用人單位隻能依據書面化的規章制度進行管理，強化用人單位的舉證責任。公共管理的全面書面化。
現實弊病。與勞動過程動態化不符。用人單位需提前對用工過程可能遇到的問題進行預判，這並不現實。規章制度全面書面化對於新成立的企業而言，存在邏輯悖論。強化瞭行政幹預，與“簡政放權”的總體思路不符。
對策建議。遵循“事實第一”，尊重實際履行，書面勞動合同發揮一定的證據作用，但不應放大。承認口頭合同、默示合同等多樣化的合意形式。承認用人單位根據公認的行業規則、職業道德或勞動紀律對勞動者予以管理、懲戒或解雇的正當性。區分事項，弱化行政幹預。
（三）標準勞動關系與非標準勞動關系的失衡
制度表現。擴大標準勞動關系的適用。對勞動派遣進行“標準化”改造。增設一到五倍的罰款。除勞務派遣與非全日制，其他具有從屬性的社會關系，都有可能被認定為標準勞動關系。
現實弊病。與靈活用工的客觀需求不符。尤其大眾創業、萬眾創新，小微企業迅猛發展，靈活用工的需求更加強烈。司法實踐存在標準勞動關系認定的“泛化”。
對策建議。為非標準勞動關系的健康發展留出空間，拓展非標準勞動關系的法律形式。在司法實踐中嚴格限制標準勞動關系“泛化”的傾向。法律幹預需恰如其分，避免過度。
二、企業用工成本較高的三大失衡
（四）勞動力成本市場調節與政府調控的失衡
制度表現。除最低工資和社會保險費增長過快，還存在自上而下開展集體協商，工資增長指導線持續走高的問題。
現實弊病。工資增長過度依靠政府之力強行推高，運動式推進，缺乏市場制約。
對策建議。根據《中共中央、國務院關於構建和諧勞動關系的意見》，建立反映人力資源市場供求關系和企業經濟效益的工資決定機制和正常增長機制。
（五）勞動關系調整中經營成本與摩擦成本的失衡
制度表現。《勞動合同法》大大提高用工風險，對勞動者提起仲裁、訴訟給予變相激勵：在16條的“法律責任”中，13條半是針對用人單位；擴大瞭經濟補償金支付范圍；從8個方面增設懲罰性賠償制度。
現實弊病。用人單位需要聘請專業律師、開展勞務派遣或人事外包等多種方式，轉移直接用工的高風險，增加額外成本。當懲罰性賠償不以過錯、損害為前提，刺激“碰瓷”維權大量發生，也引發大量群體矛盾，爭取高額補償。
對策建議。根據國際慣例，勞動爭議中盡量避免使用懲罰性賠償，這一制度隻能在惡意的情況下使用燕窩功效。
（六）用人單位與勞動者爭議解決成本的失衡
制度表現。勞動爭議仲裁不收費，訴訟費每件10元，撤訴減半。適用中止、中斷制度拉長仲裁時效，對勞動合同存續期間的勞動報酬爭議不設時效限制。相當一部分爭議勞動者不服裁決可以起訴，但用人單位沒有訴權。
現實弊病。成本失衡導致勞動爭議激增，濫訴嚴重。借“一裁終局”名義剝奪用人單位訴權。
對策建議。勞動爭議采取正常收費制度，輔之法律援助。調整勞動爭議時效制度。取消名不副實的“一裁終局”。
三、立法過度傾斜的三大系統性制度失衡
“勞動力市場靈活性不夠”、“企業用工成本比較高”的兩大問題，歸根結底，是《勞動合同法》立法過度傾斜的三大系統性失衡所導致的。
（七）用人單位照顧義務與勞動者忠誠義務的失衡
制度表現。（1）強化用人單位的照顧義務：在《勞動法》基礎上，解雇限制增設照顧人群，經濟裁員增設“優先留用”，合同到期終止增設補償。（2）弱化勞動者的忠誠義務：刪除勞動者忠誠義務的表述；刪除“嚴重違反勞動紀律”的解雇事由；嚴格限制違約金的使用。
現實弊病。企業負擔過重，勞動者忠誠度下降，不利於企業的長期發展，制約中高級技術人員群體的形成。
對策建議。取消“優先留用”制度；取消到期終止補償。恢復《勞動法》對勞動者忠誠義務的原則性要求兒童雞精推薦；擴大違約金約定范圍，落實服務期違約金的足額性。
（八）勞動者獎勤與懲懶的失衡
制度表現。“勞動報酬”、“勞動定額管理”等管理內容，用人單位須與勞動者協商確定。打擊末位淘汰、競爭上崗，限制約定終止。勞動合同全面書面化使薪資待遇能上不能下。
現實弊病。勞動者的競爭力是衡量企業市場競爭力的重要因素，排除獎勤與懲懶機制，不利雞精禮盒於企業參與市場競爭。
對策建議。承認用人單位獎勤、懲懶的合法性與合理性，在勞動者權利適度保護的基礎上，促使企業內部形成符合市場規律的人員上下、進出機制。
（九）法律保護一刀切與分層分類適用的失衡
制度表現。統一適用於所有的用人單位，沒有建立小微企業的豁免制度。統一適用於所有勞動者，沒有建立高級管理人員的排除制度。
現實弊病。小微企業沒有能力執行所有法定標準，高級管理人員總體不應適用傾斜保護。
對策建議。建立“微型企業”勞動法豁免制度以及法定代表人、高級管理人的排除制度。
（十）剛性調整與彈性引導的失衡
制度表現：《勞動合同法》及實施條例中各種顯性、隱性的強制性用語達189處，平均每條2個以上。
現實弊病：勞動合同究其本質還是合同，但目前立法中自治空間極為狹小，剛性條款多。
政策建議：減少強制性規范，增加任意性規范、引導性規范。
《勞動合同法》基於“資惡勞善”、勞資沖突已極其對立的邏輯假設，過度強化管制、限制自治，從而產生瞭以上十大失衡問題。建議修法時矯正理念，回歸《勞動法》適度傾斜、平衡雙方的思路。
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